L'avvocato Luciano Natale Vinci inizia la collaborazione con Tursitani.it

Questa prima corrispondenza segna l'avvio della collaborazione esclusiva dell'avv. Luciano Natale Vinci su Diritto di famiglia e tutela dei minori. Lo ringraziamo molto della disponibilità e della professionalità, che certamente saranno molto apprezzate non soltanto dai nostri affezionati e interessati lettori-navigatori.

Domanda - Gentile Avvocato, io e mio marito, dopo anni di crisi, abbiamo deciso di separarci. Entrambi condividiamo l'idea di una separazione consensuale anche se, in verità, ultimamente sono assalita dal dubbio di sbagliare.

Il mio problema nasce dal fatto che mio marito mi ha già detto che, subito dopo la separazione, si trasferirà a vivere in Germania per ragioni di lavoro, mentre io rimarrò a vivere in Basilicata. Ciò nonostante lo stesso mi dice che accetterà una separazione consensuale solo se gli verrà riconosciuto l'affidamento condiviso dei nostri figli, di 4 e 7 anni. E' giusta questa sua pretesa? Nel caso in cui sarà necessaria una separazione giudiziale, considerata la partenza del padre per un'altra nazione, potrei ottenere l'affidamento esclusivo dei bambini? (Anna)

Risposta - La Legge 8 febbraio 2006, n. 54, entrata in vigore nella data del 16 marzo 2006, contenente disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, nell'abrogare la vecchia disposizione di cui all'articolo 155 del codice civile, ha elevato a regola il cosiddetto diritto alla bigenitorialità del minore, vero e proprio principio ispiratore della legge di riforma. Ed infatti, il primo comma del novellato articolo 155 del codice civile sancisce il principio per cui: "Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi...".

La norma, non senza una punta di enfasi, privilegia come regime normale di affidamento dei minori l'affidamento condiviso che, in effetti, quantomeno sulla carta e in una dimensione squisitamente teorica, dovrebbe assicurare l'auspicabile obiettivo della paritaria condivisione del ruolo genitoriale. Con la riforma dell'anno 2006, dunque, l'affidamento condiviso - consistente nell'esercizio della relativa potestà da parte di entrambi i genitori ed in una necessaria condivisione delle decisioni attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore - si pone non più, come in precedenza, quale evenienza residuale bensì come regola destinata a trovare ordinaria applicazione. Il novellato articolo 155 del codice civile, come è evidente, capovolge il rapporto tra regola ed eccezione tanto che l'affidamento esclusivo, contrariamente a quanto avveniva in passato, rappresenta, oramai, soluzione di natura estrema ed eccezionale ed invero, per espressa previsione di legge, potrà essere pronunciato solo dopo che il giudice abbia valutato "prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori" e solo quando tale possibilità debba essere esclusa poiché risulti contraria all'interesse superiore del minore, come recita l'articolo 155 bis del codice civile.

Poste tali imprescindibili premesse, è doveroso evidenziare come il Legislatore, forse per difetto di lungimiranza, forse perché, per dirla con Jemolo, la famiglia è un'isola che il mare del diritto può solo lambire e non penetrare, limitandosi a dettare il principio in forza del quale il diritto alla bigenitorialità debba essere sacrificato nelle sole  ipotesi in cui la sua applicazione risulti contraria all'interesse del minore, non ha tipizzato le circostanze che, concretamente, possano ritenersi ostative all'adozione dell'affidamento condiviso di talché, la individuazione di tali circostanze, è interamente rimessa al solito e prudente apprezzamento del giudice che, in materia, dispone di un ampio (forse troppo) potere discrezionale. E' consequenziale che, stante il silenzio del Legislatore sul problema affrontato nel presente articolo, la risposta allo stesso è necessariamente incerta e non univoca. In ogni caso, nello scorrere le sentenze in argomento, sia di merito che di Cassazione, si evince come una delle motivazioni per cui l'affidamento condiviso dei minori debba considerarsi pregiudizievole per gli stessi sia proprio quella della residenza dei genitori in città diverse e lontane.

Tale principio, ad esempio, è stato affermato dalla Corte d'Appello di Bologna con decreto 1 - 28 dicembre 2006 relativo ad un caso in cui la madre aveva chiaramente manifestato la volontà, in seguito alla separazione, di abbandonare la città in cui si era svolta la vita matrimoniale e dove sarebbero rimasti collocati i minori. Nello stesso senso si è pure espressa la Corte d'Appello di Roma che, nell'ipotesi di due genitori stabilmente residenti in due paesi europei, ha affermato: "la notevole distanza geografica tra i due genitori non giustifica il richiesto affidamento della minore ad entrambi i genitori" (Corte d'Appello di Roma, 7 - 30 novembre 2006).

Analoga ipotesi di genitori residenti in nazioni diverse è pure quella di cui alla pronuncia di affidamento monogenitoriale del Tribunale di Mantova del 31 agosto 3006 e, a uguale conclusione sono giunte le Corti d'Appello di Torino (provvedimento del 27 settembre 2006) e Caltanissetta (provvedimento del 29 luglio 2006) e, ancora più significativamente,  la Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 16593/2008). Per dovere di completezza, deve tuttavia evidenziarsi che non mancano pronunce di segno opposto. Il Tribunale di Messina, per citarne qualcuna, nel proprio provvedimento del 22 gennaio 2008, ha espressamente affermato che: "di per sé, la lontananza non costituisce ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali" mentre il Tribunale di Nicosia, con decreto del 15 aprile 2008, ha ritenuto conforme all'interesse del minore l'affidamento condiviso anche in ipotesi di lontananza dei genitori, accogliendo la richiesta del genitore non convivente di visitare i figli anche mediante collegamento in video - ripresa tramite internet al fine di consentire un contatto costante e capace di ridurre le mancanze educative inevitabilmente connesse al cambiamento di residenza dell'altro genitore.

La questione, come è chiaro, è tutt'altro che pacificamente risolta. Ad avviso di chi scrive, una considerevole distanza fra i luoghi di residenza dei genitori è argomentazione bastevole ad escludere l'affidamento condiviso poiché la distanza geografica è inconfutabilmente un limite oggettivo al quotidiano esercizio del ruolo genitoriale di cura, sostegno ed educazione. Ed invero, prevedendo l'affidamento condiviso che i genitori assumano in accordo tra loro le decisioni di interesse per la prole, deve senz'altro ammettersi che la situazione di cogestione della stessa è resa particolarmente complessa, se non impossibile, dall'assenza fisica di uno dei genitori. L'affidamento condiviso, peraltro, postula quantomeno un'adeguata ripartizione dei compiti connessi alla gestione della prole, così da potersi realizzare un equo bilanciamento delle sfere di competenza di ciascun genitore.

E' necessario, dunque, per la piena affermazione del principio della bigenitorialità, che i genitori partecipino in maniera diretta e significativa alla cura del figlio per attuare concretamente le scelte concordemente assunte ciò che, com'è fin superfluo evidenziare, non può avvenire nel caso di lontananza tra i genitori che, di certo, impedisce il concreto e quotidiano esercizio dei compiti di gestione. La presente linea interpretativa, sempre a parere dello scrivente, trova un indubbio riscontro nel disposto di cui all'articolo 155 quater, II comma, codice civile, in forza del quale: "nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l'altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell'affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati..." .

Per tutte le considerazione svolte, ritengo che fondatamente si possa, in mancanza di un accordo di tipo consensuale, proporre istanza di affidamento esclusivo nella ipotesi in cui, dopo la separazione, uno dei genitori si trasferisca a vivere lontano dal luogo di abituale residenza dei suoi figli minori.

Avv. Luciano Natale Vinci